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社会经纬
《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》立法十大亮点解读
2016-08-29

亮点一 首次对劳务派遣进行定义
    征求意见稿首次对劳务派遣进行了定义,规定,劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式进行了具体的定义,并通过列举的形式进行了具体的定义,并通过列举的形式进行了劳务派遣排除,这在立法上尚属首次。如该征求意见稿第三十八条规定,下列情形不属于本规定所称劳务派遣:(一)用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为;(二)用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为;(三)用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。

亮点二 直接对“假外包,真派遣”规避行为说“不”
    针对目前大型国企以及机关事业单位普遍存在的“假外包、真派遣”现象,征求意见稿明确规定,用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。由于劳务中劳务派遣与业务外包在形式上具备颇多共同点,该定义明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别,既是否对劳动者的劳动过程直接进行管理,如果用工单位对外包劳动者进行了直接管理,将被认定为是劳务派遣,而非劳务外包,这就有效规制了目前很多用人单位以劳务外包之名行劳务派遣之实,从而达到规避法律的做法。这也是立法上首次间接涉及“劳务外包”概念。征求意见稿的这一规定旨在规制“假外包、真派遣”,但并没有扼杀用工单位真正符合法律规定形式的业务外包需求。

亮点三 “辅助性岗位”谁说了算
    劳动合同法修改的一大亮点就是劳务派遣只能在“三性”岗位上实施,其中,“临时性”和“替代性”比较好界定,发生争议时,虽然仲裁员或法官可以结合常识和生活经验做出认定,但对于比较陌生的行业,他们往往受知识面以及生活经验限制,对“辅助性”的认定可能会截然相反。对此,征求意见稿规定,辅助性工作岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。这一规定将辅助性工作岗位界定权力交给了本企业的工会和职工代表大会,有效解决了辅助性工作岗位的确定用工单位“单方说了算”的问题。当然,由于目前工会普遍存在的跟资方“穿一条裤子”的问题,工会在“辅助性岗位”确定是否能够真正发挥作用值得期待。

亮点四 劳务派遣用工比例禁超10%
    2008年1月1日《劳动合同法》正式实施后,一夜之间,劳务派遣几乎成了很多企业主流的用工方式。中国迎来了真正的“劳务派遣时代”。为改变这一现象,劳动合同法修改决定明确“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,劳务派遣作为用工补充形式,补充到何种程度?征求意见稿做出了进一步的限定,即:用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。其中,用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

亮点五 劳动派遣员工可要求签无固定期限合同
    关于被派遣职工是否有权要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题,一直存在争议。一方观点认为,劳动合同法规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,因此,派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同;另一种意见认为,被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时,派遣公司应与其签订无固定期限劳动合同。对此,征求意见稿规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。这是首次在立法层面明确了劳务派遣用工可以与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同,有效解决了各地对于劳务派遣员工是否使用无固定期限劳动合同问题的争议,有助于劳动派遣的有序化、规范性用工。

亮点六 试岗期或试工期不等于试用期
    用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工
非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式,其用工方式灵活、权利义务关系简单。
近年来,我国非全日制劳动用工形式呈现迅速发展趋势,特别是在餐饮、超市、社区服务等领域,更是得到广泛应用。劳动合同法对非全日制用工用专章进行了规定,如非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,其中的任何一方都可以随时通知对方终止用工,且终止用工的用人单位无须向劳动者支付经济补偿。为此,非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。因此,为了降低用工成本,有的劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于劳务派遣单位是否可以与劳务派遣劳动者订立非全日制用工劳动合同并没有作出明确规定,导致了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工劳动合同损害劳动者权益的情况。
为此,《劳动合同法实施条例》第三十条明确规定劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制用工形式派遣至用工单位,征求意见稿则明确了用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工,如第十条规定,劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者,但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。

亮点七 用工单位不能任意延长被派遣劳动者试用期
    劳动合同法及其实施条例并没有对劳务派遣单位是否可以与劳动者约定试用期的问题进行明确规定,征求意见稿对此进行了明确,劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者只能约定一次试用期。这是符合劳动合同法关于试用期的相关立法精神。但是,实务中,劳务派遣单位往往与用工单位在派遣协议中约定了试用期或试工期,目前,法律、行政法规以及规范性政策文件并没有就试用期或试工期有过规定,所以,征求意见稿规定,劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。即试岗期或试工期与试用期不能混为一谈,用工单位不能以双方约定了试岗期或试工期为由,任意延长被派遣劳动者试用期限,降低劳动者试用期待遇等等。
亮点八 劳务派遣超出“三性”范围将受法律处罚
不得随意“退回”被派遣劳动者
    在劳务派遣实务中,对被派遣劳动者何时可以退回,劳动合同法规定了一种情形,即被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时,用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位,这种情况下的被退回,劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。对于其他情形下,被派遣劳动者是否可以被退回,或者劳务派遣单位是否可以与用工单位约定退回的情形,劳动合同法并没有做出规定。征求意见稿试图对其他退回的情形做出列举式规定:有下列情形之一的,用工单位可以退回被派遣劳动者,劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作:(一)用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形,将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的;(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前劳务派遣协议期限届满等情形,将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的;(三)用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。由于征求意见稿并没有类似于立法上列举常用的兜底条款“其他情形”实际上否定了劳务派遣单位与用工单位“约定退回”的可能性。

亮点九 经济补偿有新规
    劳动合同法规定,用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的,劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。但是对于根据这一规定,如果被派遣劳动者此种情形下解除劳动合同,是否支付经济补偿没有明确规定。通常理解,劳动者存在劳动合同法第三十九条相关情形被退时,劳务派遣单位解除劳动合同不需要支付经济补偿。但征求意见稿明确规定这种情形下,劳务派遣单位仍需向被派遣劳动者支付经济补偿。此外,征求意见稿还规定,如果劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件,将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位,劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件,将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的,劳动者不同意的,劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。对于前一种情形,劳务派遣单位解除劳动合同时,仍然需要向劳动者支付经济补偿。

亮点十 违法劳务派遣面临直接用工风险
    根据新修订的劳动合同法,劳务派遣只能在“三性”岗位上实施,不允许超出“三性”岗位范围使用被派遣劳动者,并且用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例。如果用工单位违反这些规定,在非临时性、辅助性、替代性岗位上使用劳务派遣,或者超过一定比例使用劳务派遣劳动者,需要承担什么法律后果?对此,征求意见稿拟规定转化为直接用工的责任风险。如第三十七条规定:用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者,依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的,在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系,用工单位应及时补订劳动合同,劳动合同起如时间自处罚之日超满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

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